张某的行为是盗窃还是职务侵占

　　张某系小鸭网吧(该网吧工商营业登记为个人独资企业)收银员。“成哥”经常来上网,与张某联系较多。2012年1月一天,“成哥”问张某:我可以做假账修改收银数据,把现金套出来。你愿意干,我们平分。张某不信,成哥当场试验。张某经过核算主机营业额消费系统上显示的金额果然比实际收入营业额少了110元。于是张某将110元从吧台拿走。之后张某和“成哥”联手在近一年的时间内盗出该网吧46000余元。网吧合伙人在年底算账时发现收入不对,请软件开发商检查时发现了问题并报案。经过侦查,是“成哥”从网上购买了修改收银系统的“伴侣”黑客软件,通过修改主机数据来完成的。关于此案该如何定性,存在以下分歧:　　　 

　　第一种意见认为二人的行为构成盗窃罪。理由如下:张某二人是达到法定年龄具有责任能力的自然人。二人有占有他人财物的直接故意。客观上实施了秘密窃取的行为。侵犯了公私财物的所有权。　　　 

　　第二种意见认为二人的行为构成职务侵占罪。理由如下:小鸭网吧是工商局登记的个人独资企业,应该视为刑法第三十条中规定的“公司、企业”。经手该网吧的收银业务,应视为经手管理财务的人员,他勾结外人“成哥”盗取自己经手的财务,应是监守自盗,因此,成哥和张某是利用张某的职务之便将本单位财物非法占为己有,数额较大,是职务侵占罪,成哥是共犯。　　 

　　笔者同意第一种意见。理由如下:张某虽经手该网吧的收银业务,但是,他每次的得逞是依赖于“成哥”的黑客软件,即任何能接触到网吧内任何一台电脑的人员用黑客软件都可以修改收款数据,而非收银员的特殊身份才可以修改,张某在该网吧从事的是劳务而非公务,并不行使管理职责,他只是利用了收银员的工作便利,将修改数据后的差额从吧台拿出来而已。因此,张某的行为没有利用职务之便。况且,该网吧是个人独资企业,不具有法人资格。因此,该网吧不是刑法第三十条所列的公司、企业、事业单位。因此张某二人的行为就不构成职务侵占罪而是盗窃罪。所以张某和“成哥”的行为应该构成盗窃罪。