借资注册公司后抽逃资金的行为如何定性

　　一、案情简介 

　　2010年4月,被告人江某为便于贷款欲设立有限责任公司,并委托陈某某办理霍山县汇金商贸有限公司登记注册事宜,注册资本为200万元,股东为江某和妻子徐某某俩人,法定代表人为徐某某。同年4月22日陈某某借资200万元转入汇金公司临时存款账户,通过了会计事务所的验资,于4月26日取得企业法人营业执照,4月29日便将200万元中的199.9万元转出归还出借人。江某支付陈某某3万元融资等费用。2010年5月、2011年6月,被告人江某先后以汇金公司急需流动资金为由骗取银行贷款100万元、200万元,后因无法归还贷款案发。 

　　二、分歧意见 

　　第一种意见,认为被告人江某通过他人融资注册公司,欺骗工商登记部门,取得公司登记,虚报注册资本巨大,构成虚报注册资本罪。 

　　第二种意见,认为被告人江某违反公司法的规定没有真实出资的行为,符合虚假出资罪。 

　　第三种意见,认为被告人江某在借资注册公司后又将资本抽出,数额巨大,构成抽逃出资罪。 

　　三、笔者意见 

　　虚报注册资本罪和虚假出资罪、抽逃出资罪,都是违反公司法的犯罪,都使用了欺骗的手段,也都具有获取非法利益的目的,且在构成犯罪的数额、后果和情节的规定方面也相同。不同之处就在于:(1)虚报注册资本罪的主体范围更为宽泛一些,包括公司登记中的其他相关人和实施人,如代理人、中介人等;而虚假出资罪、抽逃出资罪的主体则是公司的发起人、股东。(2)虚报注册资本罪的欺骗公司行为只发生在公司登记过程中;而虚假出资、抽逃出资行为发生在公司登记过程中和公司成立之后。(3)两种犯罪在虚假出资、取得公司登记方面有交叉,容易混淆,实践中应具体分析。 

　　我国公司法规定,出资人以其出资额或者持有的股份即注册资本,对外承担责任。虚假出资、抽逃出资的行为人违反公司法的规定,没有交付货币,或者在公司成立后又抽逃其出资,侧重通过虚假的出资行为欺骗其他股东,进而骗取公司股份。《刑法》第一百五十九条的立法意图是保护国家对公司的管理制度和公司其他股东的合法利益;虚报注册资本罪的行为人目的在于通过欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,骗取公司登记。 

　　本案中,江某委托陈某某组织申请公司登记所需的200万元资金,转入汇金商贸有限责任公司的验资账户,通过验资取得验资报告,尽管江某对用于注册的资金没有支配权,但在工商部门审查中,该资金实际上已经入账,则证明该验资报告所证实的内容就是真实的而非虚假,对于工商部门而言,该资金的合法所有权就是汇金商贸有限责任公司。因此,对此类犯罪审查的是资金是否真实入账,至于资金是否为实际的所有人,其来源如何,并非是认定此类犯罪构成要件需要审查的事实。 

　　在取得公司登记后,陈某某立即将申请登记所需的,由其所借的资金归还出借的单位,造成公司在取得登记后账户上并没有资金的状况。江某和陈某某的行为符合抽逃出资罪的客观要件。理由是,汇金商贸有限责任公司本无申请公司登记的注册资本,在借资的情况下,无论陈某某以何种理由借资,也无论实际的申请公司登记人江某与被委托的陈某某之间签订什么形式的合同,申请注册后必须归还所借资金。因而,在公司成立后以归还方式实施的抽逃了出资,对于公司的实际申请人江某和受委托代办的陈某某来说都是明知的,因此,应当认定江某和陈某某具有抽逃出资的共同故意和共同行为,构成抽逃出资罪的共同犯罪。 

　　虚报注册资本罪,表现为行为人实施了使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记。本案中,受委托的陈某某所借的资金,若只是用于验资,在取得验资报告等一些书面证明后,在办理公司登记之前,就将所借资金归还的,则考虑应当以虚报注册资本罪追究其刑事责任。 

　　综上所述,江某主观上不交付注册资金,客观上采取借资取得公司注册登记,在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大,其行为已构成了抽逃出资罪。 

　　（作者单位:霍山县检察院）