龙某某诉交通银行中山分行储蓄合同纠纷抗诉案

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  【基本案情】 2001年1月4日,龙某某通过交通银行中山分行小榄支行(以下简称小榄交行)向交通银行中山分行(以下简称中山交行)申领了一张交通银行“太平洋借记卡”。之后,龙某某利用该太平洋借记卡进行过多笔交易。2001年10月16日该卡内的55000元分四次在中山交行市区网点的柜员机以转账或提现金的方式被人取走。10月17日该卡内又有55000元被以前一天的方式取走。龙某某认为该款并非是其自己所取,而是被他人冒领的,遂先向小榄交行反映后即向公安机关报案。龙某某与银行协商未果,于2002年4月15日向原中山市人民法院起诉,请求判令中山交行、小榄交行赔偿其损失11万元及利息。

  在一审中,一个涉嫌曾在海南省海口市、浙江省绍兴市、广东省中山市利用太平洋卡等信用卡盗取他人存款的犯罪团伙的部分成员苏某某等人被海口市、绍兴市公安机关依法逮捕,中山市公安局派干警分别前往两地对苏某某等犯罪嫌疑人进行了讯问,犯罪嫌疑人供述曾在全国多个地方的交通银行通过偷窥他人的卡号及密码再制作成复制卡即伪卡,用复制卡消费购物、在ATM机上取现或通过复制卡将款转入另一张卡再将款提走等手段窃取他人太平洋卡上的存款。他们曾在中山市作案多起,并供述在中山市作案时曾将交通银行偷窥到的他人的卡号及密码,电话告知在福建省安溪县的犯罪同伙,安溪县的同伙据此制作成复制卡,用复制卡在厦门提现。同时还以陈某某的名字办理过一张交通银行的太平洋卡,并用复制卡在中山市提现或在中山市用复制卡将他人太平洋卡上的款额转至陈某某的卡上,再通过交通银行的柜台从陈某某的卡上将大额的款项提走。

  在龙某某案二审审理中,法院要求交通银行提供龙某某所称的11万元款项被提现或卡转出的详细资料,交通银行提供的龙某某“ATM交易扣账清单”显示:2001年10月16日18点19分零9秒至18点21分38秒间,龙某某持有的该借记卡内的存款在中山市柏苑分理处的ATM柜员机上连续以卡转出的方式被转出50000元,以提现的方式被取走5000元,2005年10月17日凌晨1点12分39秒至1点19分49秒间,龙某某持有的该借记卡内的存款在交通银行中山市大桥分理处的ATM柜员机上以上述方式被转出了50000元,提取现金5000元,以上通过卡转出共计10万元,转出卡号***,户名是龙某某,转入卡号***,户名是上述刑事案件中的陈某某。

  又查,龙某某在申领主卡时并未申领附属卡。《申领使用太平洋卡须知》第二条规定:“……个人卡每日在ATM机上的累计提款额不得超过 5000元”。第七条规定“持卡人用太平洋卡购物、消费或支取现金,均须同时出示身份证件……”。第十三条规定“持卡人须对个人密码自行保密,否则,密码泄露所造成的损失全部由持卡人承担;……”。《申领使用太平洋卡须知》第六条规定:“申领人……在发卡机构及其所属的营业网点和跨系统发卡行的柜面终端、自动柜员机(ATM)、销售点终端(POS)上使用太平洋卡,只须密码输入正确,该交易款项即记入申领人……存款账户,申领人对此类交易负全部责任”。交通银行太平洋借记卡的系统设置每日卡转出不超过50000元。

  法院一审认为:龙某某接受对密码保密的约定,就应对此承担相应的保密义务。本案不属于法定可以适用举证责任倒置的情形,应由龙某某负责举证证明有关电子计算机系统存在缺陷,仅凭龙某某的怀疑,没有科学的结论为基础支持就认定中山交行开展借记卡业务的计算机系统不安全是不当的,不利于金融业务的开展。虽中山交行所属的交通银行ATM机未能识别出犯罪分子用于盗取龙某某存款的复制卡,但这是现有技术下难以克服的,龙某某在享受电子交易快捷服务的同时,亦应承担由此而带来的风险,遂驳回龙某某的诉讼请求。龙某某不服,上诉至中山市中级人民法院,法院二审维持了一审判决。龙某某不服,又向中山市中级人民法院申请再审。法院再审以龙某某对其应当保管的密码被他人掌握存在重大过失为由,维持了二审判决。

  龙某某向检察机关申诉。检察机关审查认为:原审期间查办该案的公安人员确认交通银行电子计算机系统内部密码已被破解,交通银行信用卡很容易仿造。公安机关对苏某某等人作的讯问笔录与龙某某账户“ATH交易扣账清单”也能够相互印证。现有证据足以证明交通银行太平洋借记卡的电子计算机系统自身安全性能存在缺陷。法院将交通银行太平洋卡储户存款被盗的责任全部归咎于密码泄露,未确认交通银行电子计算机系统自身安全性能存在缺陷导致储户损失而应承担的过错责任,违背民事诉讼的公平原则,实体处理不当。

  据此,广东省人民检察院依法向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院采纳了检察机关的抗诉理由,再审以调解的形式改变了原审判决,确认:龙某某同意中山交行在调解书生效10个工作日内给付其87000元;中山交行履行上述款项后,双方纠纷全部了结。

  【案例点评】 近年来,储蓄卡内存款被盗引起的储户与银行之间的纠纷呈上升趋势。本案属典型的伪造储蓄卡造成存款被盗的储蓄合同纠纷案件,准确分析该类案件的相关法律关系及法律适用问题,是明确储蓄合同纠纷各方当事人责任及防范此类案件再次发生的关键所在。

  一、储蓄卡内存款被盗纠纷案件双方的法律关系

  储蓄合同是储户将资金交付给银行等储蓄机构,储蓄机构按照约定向储户支付本金和利息的合同。储蓄合同纠纷性质是民事法律关系,主要是合同法律关系。储蓄卡号码信息实际反映的是储户在银行的账户,储户将资金存入储蓄卡内,实际是储户将资金存入了自己在银行的账户中,银行的电子信息记录是储户对储蓄机构享有债权的凭证,不能把储蓄合同作为保管合同认定。按照合同法的规定,储蓄机构违反储蓄合同约定向储户之外的第三人的付款行为,不能构成对储户的有效清偿,不能消灭储户和储蓄机构之间的债权债务关系,储户仍对储蓄机构享有债权,储蓄机构以存款已被支付为由拒绝储户的付款请求,是违反储蓄合同的违约行为应依照合同法承担违约责任,而非侵权行为承担侵权责任。

  二、储蓄卡存款被盗纠纷双方的举证责任

  储蓄合同纠纷是一般的合同纠纷,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,储户要求银行对其被盗存款承担支付义务时,必须对以下事实承担举证责任:1、储户存款被盗取的事实;2、储蓄机构在履行与储户签订的储蓄合同过程中有违约的事实;3、存款被盗取与储蓄机构的违约行为之间有必然因果关系。本案中,作为储户的龙某某已向法院提交自己到公安机关的报案材料,及申请一、二审法院到公安机关调取的刑事案件侦查材料,足以证明本案中储户的存款确是被犯罪分子盗取,且犯罪分子利用了案发当时银行方面储蓄卡系统存在的一个技术漏洞。至此龙某某已完成了其举证责任。那么,银行对以上事实予以否认,此时举证责任应发生转移,即其有义务提出反证。根据中国人民银行《银行卡磁条信息格式和使用规范》和《银行磁条卡自动柜员机(ATM)应用规范》等规定,储蓄卡磁条内的信息分为卡号和内部识别码,内部识别码用于区分和辨别各银行卡的不同或真伪,由银行自行编排和掌握,不应被轻易破解。本案中被抓获的犯罪嫌疑人已交待其掌握了银行方面编排内部识别码的漏洞,利用在作案当地办理的储蓄卡轻易破解他人卡的内部识别码,且该事实得到经办公安人员的确认。虽然该刑事案件在本案审理时未完全结案,银行方面对此予以否认,则应提供相应的反证证明其相关系统没有技术漏洞。如提交案发时其储蓄卡编制内部识别码的技术资料,对储户的银行卡与同期银行卡进行对比技术鉴定等。但本案中银行并未完成以上举证责任,应由其承担举证不能的法律后果。因民事案件与刑事案件的证明标准并不相同,原法院多次判决均以相关刑事案件尚未结案为由,对上述事实不予认定,属举证责任划分错误导致认定事实不当。

  三、储蓄卡存款被盗纠纷的责任界定和法律适用

  1、关于银行格式条款的认定。现实生活中,储户向银行等金融机构申请办理储蓄卡时均被要求同意银行方面事先拟定的章程或协议,对银行方面的责任进行免除。如本案中的“太平洋卡章程、须知”明确规定:“持卡人须对个人密码自行保密。否则,密码泄露所造成的损失全部由持卡人承担。”这些均属于《合同法》第四十条规定的无效格式条款。并且,本案中上述约定存在歧义,根据《合同法》第四十一条的规定,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。即解释为因密码泄露且银行方面不存在任何过错时造成的损失才全部由储户承担。

  2、银行等储蓄机构在储蓄合同履行中有违约及过错之处的责任认定。银行作为金融机构,应该按照我国相关法律的规定,承担重要的责任,保证银行卡的交易安全,杜绝不合理的业务风险。银行的义务来源于两个方面,一是合同本身的约定,合同约定主要体现在银行卡章程或者具有类似性质的申领合约条款。二是法律法规的规定。除了《合同法》中关于违约责任的相关规定外,中国人民银行《银行卡业务管理办法》第十三条规定:商业银行开办银行卡业务必备的条件包括有:“合格的管理人员和技术人员、相应的管理机构以及具有安全、高效的计算机处理系统”;《商业银行法》第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”这是银行法对民法中的诚实信用等原则的具体化。本案中,银行的储蓄卡自动识别、存取款的计算机系统存在技术漏洞,违反了储蓄合同履行中储蓄机构应保障交易安全、防范犯罪发生和保障储户合法权益不受侵犯的法定和约定义务,已构成违约且存在过错。法院应当依照合同法关于违约责任的规定,认定银行方面应向储户承担正常的支付存款义务或承担赔偿损失的违约责任。本案再审法院采纳了抗诉机关从证据分析、事实认定、格式条款、责任划分等几个方面提出的抗诉意见,认定银行按80%的比例赔偿各储户的损失,是恰当的。

  抗诉机关:广东省人民检察院

  提抗机关:中山市人民检察院

  案例点评:余辉

  赖某某诉龙某某请求撤销调解协议和返还土地纠纷抗诉案

  作者:  时间:2012-04-28  新闻来源:广东省人民检察院  【字号:大 | 中 | 小】

  【基本案情】 赖某某分别于1982年1月25日、2006年9月20日合法取得了广东省平远县自留山证和中华人民共和国林权证。1985年开通泗水圩镇至普滩公路期间,公路经过赖某某山林脚,将其林地分成上下片。70年代龙某某一家在平远县泗水镇普滩居住,1983年因开泗水圩镇至普滩公路移至现公路(原住房)上坎居住。赖某某因自留山内约0.6亩的土地与龙某某种植旱地作物的土地的使用权问题发生纠纷。2007年1月,龙某某投诉至泗水镇政府,镇人民调解委员会召集林业、国土、司法及村委会干部成立联合调处工作小组,同月15日,在赖某某儿子家进行第一次调处,赖某某在场。2007年3月20日镇联合工作组再次进行调处,赖某某未到场,赖某某儿子与龙某某达成了调处协议。2008年3月12日,赖某某以其未委托其子为代表为由,主张调处协议无效,诉至梅州市平远县人民法院。该案历经一审、二审、重审,法院均认为: 2007年3月20日镇联合工作组再次进行调处时,赖某某之子作为代表与龙某某达成了调处协议,签协议时虽然赖某某未在场,但第一次调处时赖某某在场,赖某某不识字且年岁已高,故龙某某有理由相信赖某某之子有权代理赖某某签订协议。根据《合同法》第四十九条的规定,该代理行为应为有效。赖某某要求撤销其子与龙某某于2007年3月29日签订的调处协议依据不足,不予支持。

  赖某某不服法院判决,向检察机关提出申诉。检察机关审查后认为:第一次调处时,虽赖某某与其子均在场,但赖某某并未授予其子处理该纠纷的代理权。赖某某不识字且年岁已高,不足以构成龙某某相信赖某某之子具有代理权的理由。第二次调处时,龙某某在明知该争议林地权利人不是赖某某之子、权利人赖某某不在场的情况下,与赖某某之子签订协议取得该争议林地使用权,应认定不善意。因此,赖某某之子在与龙某某的达成调处协议上签字这一行为不构成表见代理,应为无权代理行为。根据《合同法》第四十八条关于无权代理行为的规定,在被代理人赖某某对其子在调处协议上签字的行为不予追认的情况下,龙某某与赖某某之子签订的调处协议应认定为无效。

  据此,广东省人民检察院依法向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院再审采纳了检察机关的抗诉意见,依法进行了改判。

  【案例点评】本案主要涉及表见代理制度的问题。

  一、表见代理的概念与价值

  代理制度的产生和发展,使民事主体得以摆脱事必躬亲的沉重负担,让具备专业知识和技能的代理人以本人的名义为民事行为,并由本人承担该行为所产生的法律后果。代理人之所以能以本人的名义为代理行为、并使其行为的法律后果归属于本人,其正当依据在于本人对代理人授予了代理权限。因此,在缺乏代理权限的情况下,代理人与相对人之间的法律行为是效力待定的;如果本人拒绝对无权代理人的代理行为进行追认,则此种行为仅对代理人和相对人发生效力,而不对本人发生效力,这便是典型意义上的无权代理。然而很多时候,无权代理的过错在于代理人一方,相对人对于代理人缺乏代理权限的事实既无认识也无过错,在这种情况下仍要求相对人承担由此带来的不利后果,不仅是对相对人的不公平,更是对交易秩序的破坏。表见代理正是在此种背景下发展起来的——为了维护交易安全、保护善意相对人的利益,法律规定在一定条件下,即便代理人所为的代理行为缺乏代理权限,本人也必须承担该代理行为的法律后果。

  表见代理制度之所以将无权代理人与相对人之间民事行为的法律后果“强加于”本人,其价值在于维护交易安全,维系代理制度。由于在表见代理中,相对人已经尽到合理注意义务,而无权代理人的代理行为在外观上看来确实与有权代理无异;如果采用传统无权代理的法律制度,使本人无需承担责任,则此种结果是相对人在交易时完全无法预料和防止的。代理制度创建的初衷在于通过更细致的社会分工来促进交易,提高交易效率。然而如果法律不保护表见代理中已经尽到合理注意义务的相对人的利益,使相对人承受其始料不及的损失,则必然导致人们面对代理人时惶恐不安,不得不花费过多的时间和经济成本去调查代理人的代理权限,这不仅有违代理制度提高交易效率的初衷,更将导致人们对代理制度的不信任。因此,表见代理制度实际上是促进了代理制度的良性发展。

  二、表见代理的构成要件

  (一)须行为人无代理权

  表见代理在外观上看来与有权代理并无二异,二者之间的本质区别就在于表见代理中行为人(即无权代理人)无代理权。此处包括三种情况:一是本人自始至终未曾授予行为人代理权;二是本人曾经授予行为人代理权,但该代理权在行为人与相对人为民事行为之前已经消灭;三是本人确实授予行为人一定的代理权,但行为人与相对人所为的民事行为并不在该代理权限范围之内。在行为人无代理权的前提下,其代理行为的法律后果仍然归属于本人的正当依据乃是法律的拟制效果——即法律出于维护交易安全、维系代理制度的考虑,在无权代理的基础上作出例外规定,使表见代理发生与有权代理相同的法律效果。

  (二)须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由

  客观上存在使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由,是表见代理区别于狭义无权代理的关键要件;如不存在此代理权外观,则属于狭义的无权代理,相对人无理由主张本人承担代理行为的法律后果。此处的“客观”是就相对人而言的,即除了相对人自身因素以外的其他事实或者理由,大致可以分为以下三个类型:一是本人的行为;由于本人的行为而产生代理权外观是表见代理的典型形式,此种行为可以是积极行为也可以是消极的不作为。二是能体现代理权的因素;即行为人向相对人展示能够体现其具有代理权的某种因素,从而产生代理权的外观。如行为人持有本人的介绍信、合同专用章或空白合同书等。三是本人与行为人的特殊关系;如配偶关系、特定的雇佣关系、委托代理关系等,都有可能使相对人相信行为人是有权代理人。

  (三)须相对人为善意

  善意的相对人是表见代理制度的重要基础,如果不以相对人的善意为构成要件,则以保护相对人利益、维护交易安全为价值取向的表见代理制度将失去其正当性。相对人为善意包括两个方面的要求,一是相对人必须对行为人无代理权的事实不知情,二是相对人必须已经尽到合理的注意义务。且二者之间存在递进关系的。

  首先,应当考察相对人在与行为人为民事行为时的主观状态,即考察相对人究竟是否了解行为人无代理权的事实。此处主要应该注意的地方在于考察的时间点是相对人与行为人为民事行为之时,如果相对人在当时并不知道行为人无代理权的事实,而是在之后才了解到这一事实,并不会对相对人善意主观态度的成立构成妨碍。如果相对人事前明知行为人无代理权却仍与其签订合同,则可以断定相对人恶意的主观状态,不对其适用表见代理制度,而使其承担无权代理的法律后果。

  只有确定相对人在与行为人为民事行为的当时并不知道行为人无代理权,才有必要考虑下一个问题,即相对人不知情的主观状态是否符合合理注意义务的要求?表见代理制度在本人利益与相对人利益之间更侧重于保护相对人的利益,然而这并不意味着法律的天平将无条件地倾向相对人一边,相对人只有尽到了合理的注意义务,才能享受表见代理制度的保护。此处,相对人的合理注意义务是指相对人应当在某种程度上审核行为人是否具有代理权。实践中,相对人应承担何种程度的注意义务会因为具体情况的不同而有所区别。如相对人初次与行为人签订合同的情况下,相对人就应尽到较高的注意义务,谨慎地审核行为人是否具有代理权。如果相对人与行为人之间已有多次合作经历,则对相对人注意义务的要求不会像前一种情况那么高,即使相对人未对行为人的代理权进行严格的审核,也可以认为相对人是善意的。此外,审核成本的高低也会影响相对人的注意义务。如果审核行为人是否具有代理权的成本很低,而相对人却没有对此进行审核,则其很可能未能达到合理注意义务的要求;反之,如果审核成本很高,则合理注意义务未必要求相对人进行此项审核。

  (四)须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件

  事实上,只有符合了这个条件,才需要考虑该民事行为的法律后果归属问题。如果客观上存在使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由,相对人也具备善意的主观态度,但行为人与相对人之间却并未成立民事行为,则不会发生民事行为后果归属的问题,无须适用表见代理制度。[1]而如果行为人与相对人之间的民事行为属于无效的民事行为,则该行为自始不对任何人发生法律效力,那么自然也不用考虑该行为对本人还是行为人发生效力的问题,同样无须适用表见代理制度。

  本案中,赖某某之子的行为虽然符合“行为人无代理权”和“行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件”这两个构成要件,但却不符合另外两个构成要件。

  首先,本案事实中并不存在客观上使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。在调处过程中,赖某某并未曾以自己的积极行为或者消极的不作为向相对人龙某某表示其子具有代理权,其子也未曾出示任何能够体现其具有代理权的文件或者其他证明。仅凭赖某某不识字且年岁较高这一点并不能形成代理权外观。赖某某虽然年岁较高,但仍是一个完全民事行为能力人;调处协议只是将调处结果书面化,赖某某虽然不识字,看不懂调处协议,却不影响她参与调处过程、表达自己真实意思表示的能力。赖某某之子参与第一次调处,充其量只是对赖某某起到一定的帮助作用,而并非以代理人的身份代表赖某某与龙某某进行调处。而赖某某与其子之间的母子关系也不能成为一个使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。因为本案中《调处协议》涉及的是赖某某的个人财产,而非家庭共有财产,并不能随意适用家事表见代理的概念;而且涉及到土地不动产这样的重大个人财产,一个合理的人不会仅凭母子关系就相信赖某某之子具有代理权。

  其次,本案中的相对人龙某某不具备善意的主观状态。从案件事实我们可以推断龙某某在签订《调处协议》时应该知道赖某某之子不具有代理权,因为赖某某与其子都参与了第一次调处过程,但赖某某却从未表示其子是其代理人、具有代其签订调处协议的代理权。退一步,即便龙某某确实不知道赖某某之子不具有代理权,他也将由于未尽到合理注意义务而不符合善意相对人的要求。因为赖某某本人参与的第一次调处并未能使双方当事人达成一致意见,而她未参与的第二次调处中赖某某之子就与龙某某达成合意并签订了《调处协议》,这两次调处结果的转变有一定存疑之处,一个与龙某某处于相同地位的合理的人应当提出质疑并进一步确认:第二次调处能够顺利达成一致协议的原因是否恰恰在于权利人赖某某的缺席?而且,本案中龙某某核实赖某某之子是否具有代理权的成本很低,龙某某不仅认识赖某某,而且两家距离很近,龙某某完全可以轻易地向赖某某核实代理权问题,但他却未能尽到此注意义务。因此,龙某某的主观状态并非善意。

  三、表见代理的效力

  1 、对本人的效力

  表见代理在本人与相对人之间产生的对本人的法律效力应为有权代理的法律效力,即在行为人与本人之间产生民事法律关系,本人应受行为人与相对人之间实施的民事法律行为的约束,享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。而本人与行为人之间产生的法律效力则体现为本人在对相对人承担相应责任后,可就其承担责任所造成的损失向行为人追偿,由行为人最终承担其代理行为产生的责任。

  2 、对行为人的效力

  在表见代理中,本人与行为人是处于对第三人承担连带责任的法律地位,本人在向相对人承担责任后,若因此受到损失,有权向有过错的行为人追究民事责任,由此可知,行为人对其代理行为所产生的法律后果将间接地承担相应的责任。而如若相对人认为主张行为人代理行为为狭义的无权代理对自己更为有利时,行为人若不能证明其行为为表见代理则需对相对人直接地承担其代理行为所产生的责任。

  3 、对相对人的效力

  表见代理中的相对人是善意且无过失的。相对人可以选择主张表见代理或者主张无权代理。可抛弃享受表见代理效力的地位,承认无权代理人的行为为狭义无权代理,依民法关于无权代理的规定追究无权代理人的责任。[2]对此也有学者指出,在法律制度模式的设置上,赋予当事人选择权,则这种选择权的行使所带来的法律后果应当是一致的。[3]因此,在赋予相对人选择权的时候,这种选择权最终不能对当事人的法律效力有较大的偏差,所以,相对人的选择权应当是有所限制的。比如,在一次诉讼中,相对人只能行使一次选择权,不能同时行使两种选择权,且在法院作出生效判决后,相对人的选择权即消灭。

  本案中,由于赖某某之子的行为不符合表见代理的构成要件,其与龙某某签订《调处协议》的行为并不构成表见代理,而属于狭义的无权代理,在赖某某未对该《调处协议》进行追认的情况下,该《调处协议》不对赖某某发生法律效力。

  抗诉机关:广东省人民检察院

  提抗机关:梅州市人民检察院

  案例点评:王栋

  [1] 梁慧星. 民法总论(第二版). 北京:法律出版社,2001年:235.

  [2] 彭万林. 民法学. 北京:中国政法大学出版社,1994年:126.

  [3] 闫继华,郑晓静. 论表见代理的法律效力. 科教文汇. 2007年,第7期:131.

  业主室内保险柜被盗,物业管理公司应否赔偿现金损失

  作者:  时间:2008-12-23  新闻来源:  【字号:大 | 中 | 小】

  案情简介

  穆天子房产公司诉称,其与百花物管公司签定的《物业管理合同》约定,委托百花物管公司管理穆天子山庄的别墅等物业,建筑面积约3万平米,别墅花园及公共绿化共9万余平米,物业费为每月12.7万元。管理的保安事项有安全监控、巡视、门岗执勤,设专职保安人员 24 小时值班,做好小区内的治安巡逻、治安保卫、监控工作,保持山庄的正常秩序;物管公司不承担对业主的人身保险及财产保管的义务; 2004年10 月19 日晚,该公司位于穆天子山庄的财务室被盗,保险柜失踪,次日发现后即向公安机关报案, 保安人员随即撤离穆天子山庄。财务人员在首次询问笔录中述称约有30 万元现金存放于保险柜内。同年11 月25 日,公安机关接报在某山冈发现一保险柜。经现场勘查,该保险柜是穆天子山庄被盗保险柜,柜门被撬开,尚有一些单据、支票及现金 21464 元;另在保险柜的侧边塑料袋内有单据及现金 12875 元。单据显示穆天子公司收款金额及准备支付金额达 610956.50 元。公安机关讯问保安员证实个别保安员在执岗时有打瞌睡、不履行职责的现象。该盗窃案至今未破。穆天子公司依据保险柜中单据诉请百花物管公司赔偿损失 61万余元。

  分歧意见

  物管公司是否需要承担赔偿责任,赔偿多少,司法机关存在以下不同意见。

  第一种意见认为,百花物管公司应当按照保险柜中单据所记载的数额赔偿穆天子公司的损失。主要理由是:1、百花物管公司构成违约,应承担违约责任。合同明确约定,小区内设专职保安人员进行治安巡逻和治安保卫等工作。如果当班保安认真行使安全保卫义务,对可疑迹象、偷窃行为进行盘查、制止,保险柜就不会轻而易举被抬出山庄运过高墙,当班保安难辞其咎。从公安机关调取的笔录等证据证实,物管公司聘请的保安人员在执岗时有打瞌睡、不履行职责的现象,还有偷盗行为。因此,百花物管公司存在严重的过错,违反了合同规定的义务,依法应承担合同责任。2、收款收据和现金是在保险柜被撬砸的现场捡回来的,穆天子公司没有作假的机会和可能, 其主张的损失数额610956.50 元,真实性可以确认。3、穆天子公司的损失与物管公司的违约行为有直接关系,百花物管公司应赔偿穆天子公司被盗财物损失的70%即 42万余元。

  第二种意见认为,百花物管公司应当按照财务人员讯问笔录中陈述的数额承担赔偿责任。主要理由是:1、公安机关讯问笔录显示,事发当晚保安员存在疏忽管理或打瞌睡的现象,足以认定物管公司构成违约。违约行为与保险柜被盗存在直接关系,故物管公司应承担违约责任。2、穆天子公司依据案发现场拾捡的单据主张损失61万余元,难以尽信。财务人员在公安机关询问笔录中陈述保险柜内约有 30 万元现金,具有较高的可信度,本院确认财产损失为 30 万元。3、穆天子公司存放过多现金在保险柜内违反财经纪律,且未安装防盗设备,也存在过错。判令百花物管公司赔偿70%财产损失 21 万元。

  第三种意见认为,百花物管公司不应当承担赔偿责任。主要理由是:1、白花物管公司并不构成违约。物业公司负担的是一般意义上的保安义务,而非具体的、特殊的保管义务,且《物业管理合同》明确百花物管公司不承担保管义务。本案并无破门而入情况,要求其承担严格责任、赔偿现金损失超出义务范围。即使保险柜内存放巨款属实,穆天子公司严重违反财经纪律属于重大过错。2、保险柜内单据发生在不同时间,多数发生在事发前几个月前,有的发生在事发前一年,公司财务有进有出,无法依据单据认定现金数额。公安机关所作的财务人员的笔录,属于证人证言。证人同原告存在利害关系,在无其他证据印证的情况下,不予采信。穆天子公司对损失数额负有举证责任,在缺乏直接证据证实保险柜内现金数额的情况下,应承担不利后果。

  评 析

  笔者同意第三种意见,认为本案不符合物管公司赔偿责任的构成要件,论述如下:

  归责原则是确定行为人应否承担责任的法律原则。确定百花公司对现金失窃的责任关键是要正确认识理解物管公司赔偿责任性质及其归责原则。关于物管公司未尽保安义务所负赔偿责任的性质,实务部门有三种观点。即违约责任说、侵权责任说、责任竞合说。违约责任说认为,物管公司安全防范义务来源于物业服务合同,属于物业管理费对价的一部分,是合同义务。未能履行合同义务的责任应属于违约责任[1]。侵权责任说认为财产被盗与物业管理公司提供的安全服务存在瑕疵有直接联系[2],或者说是盗窃人的故意行为与物管公司及其保安人员的过失行为共同导致了损害的发生。责任竞合说认为物业管理公司违约行为直接导致了业主的财产受到损害,构成违约责任和侵权责任的竞合,由业主选择。

  依据违约责任说,不需举证违约方过错,对业主有利。但由于盗窃案件具有突发性、不可预测性、隐蔽性等特点,而保安服务只是一般预防措施,物业管理公司难以彻底防范,是物管公司无法承受之重。另一方面,根据《合同法》第113条规定,违约责任的范围应以违约方在订约时能够合理预见的损失为限,也不利于保护业主合法权益。从司法实践来看,由于举证有利,绝大部分业主选择违约责任起诉。因此,责任竞合说也无法做到双方权益的平衡,不利于物管行业的健康有序发展以及保障业主的长期利益。笔者认为,从服务内容上,保安服务是一种有限的安全防范服务。主要包括,值班保安对犯罪分子的威慑力量、对已经发现的不安全情况的遏止作用、接到报警信号的及时处理措施等。从服务性质上,保安服务是公共服务,不是保镖式服务,每平米1元的管理费不能苛求物业公司完全确保管理区域内所有财产和人身的安全。侵权责任的归责原则为过错责任,无过错则不负责任。因此,从平衡双方权利义务的角度分析,侵权责任说较为合理。

  依据侵权责任归责原则,物业管理赔偿责任构成应包括以下四个要件。第一,物管公司未能依约履行保安义务,保安服务有瑕疵。司法实践中,主要审查物管公司是否有符合标准的保安人员和保安设施设备;是否有完备、合理的保安规章制度;保安人员是否切实利用了安全设施设备、是否切实遵守了保安规章制度。另外,保安服务是行为义务,而非结果义务,不能以被盗事件发生的结果推定未履行保安义务。第二,确有证据证明有损害结果发生。由于大量盗窃案件无法侦破,为防止道德风险,应由业主举证损失,特别是对现金、金银首饰、古字画等贵重物品,应从严掌握。建议参考德国民法典702条、703条的类似规定,在赔偿限额、业主主张权利时间上予以限制[3]。第三,违约行为与损害结果之间有因果关系[4]。即损害事实必须与瑕疵服务行为有直接关系。第四,物管公司存在过错。一般来讲,被盗事件造成较大损失的,业主自身都存在过错。如果认定物业公司应当承担责任,一般确定在30%左右比较合适[5]。

  依据前述四要件分析本案,穆天子公司缺乏直接证明证据损害结果,损害结果要件明显不充分。从因果关系要件、过错比较要件分析,也难以认定物管公司的赔偿责任。而本案一、二审判决因错误按照违约责任进行处理,将关注点集中在百花物管公司是否存在违约行为上。未能对损害结果要件、因果关系要件进行充分考量,对于物管公司过分苛求。再审判决综合考虑了保安义务的有限性、认定事实的证明标准、道德风险防范以及法院判决的示范效应等诸多因素,法院再审判决最终采纳检察机关抗诉意见即第三种意见,依法驳回穆天子公司的诉讼请求,为司法机关更好地处理物管纠纷提供了有益借鉴。

  [1] 吴平、刘子平,《物业公司怠于履行安全保障义务应负相关赔偿责任》,载《人民法院报》2006年4月11日C02版

  [2]查鸣、董婧怡,《物业公司的安全责任承担》,载《人民法院报》2005 年8 月10 日B02 版

  [3]郑冲、贾红梅译《德国民法典》171页,法律出版社1999年5月版。

  [4]吴庆宝,《民事裁判标准规范》第289页,人民法院出版社2006年1月版。

  [5]同前注2

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