从域外刑法各论中汲取学术营养  

　　学习域外刑法各论理论对于我国法律人有多大意义？清华大学法学院教授张明楷认为：“只了解中国刑法理论的人，实际上连中国的刑法理论也不了解。因为不考察中国刑法理论与其他国家刑法理论的区别，是不可能真正了解中国刑法理论的。”清华大学法学院教授周光权也提出：“刑法的基础并不完全是依文化而转移的。现代社会正在摆脱文化偏见的余毒，不同文化之间完全可以合理地期待一些东西。几乎所有的法律文化对大多数刑事犯罪形态的认定都是一样的，至少从《汉谟拉比法典》以来的成文法中我们可以得知，法律所关切的利益如生命、财产和名誉等，若干世纪以来都是刑法所保障的。”笔者认为，即使各国刑法分则的规定不同，也有了解域外刑法各论理论的必要。  

　　例如，许多大陆法系国家（如德国、意大利）刑法规定了使用盗窃罪或非法使用他人物品方面的罪名，但日本刑法同我国刑法一样，并没有规定该罪，而且，日本判例与学说的通说认为，对于盗窃罪而言，行为人具有非法占有目的是未在法条中明示的必要构成要件。我国刑法理论的通说也认为，非法占有目的是盗窃罪的构成要件。不少人认为使用盗窃没有非法占有目的，对其不能以盗窃罪定罪处罚；由于我国刑法没有规定使用盗窃罪，故认为对使用盗窃行为以盗窃罪定性有违罪刑法定原则。问题是，使用盗窃都没有非法占有目的吗？  

　　关于非法占有目的的基本含义，日本刑法理论中一种强有力的观点认为，非法占有目的包括排除意思（排除权利人，将他人之物作为自己的财物进行支配的意思）与利用意思（遵从财物的用途进行利用、处分的意思）。但排除意思并非仅指永久性剥夺意图，在判断排除意思时，不能仅以有无返还意思作为标准；在判断利用意思时，要考虑在一般情况下是否为权利人所允许。  

　　对此，日本学者山口厚教授指出：“即便存在事后返还的意思，但若是出于侵犯相当程度的利用可能性的意思的，则存在达到可罚性程度的法益侵害的危险，能肯定具有排除意思，成立盗窃罪。”日本判例也认为使用盗窃具有非法占有目的，可以以盗窃罪论处。比如，对于擅自使用他人汽车的案件，判例认为行为人即便是出于暂时使用的目的并具有返还意思，也存在非法占有的目的。同理，在我国刑法没有规定使用盗窃罪的情况下，对使用盗窃行为以盗窃罪论处也不存在解释论上的障碍，不违反罪刑法定原则。最高人民法院、最高人民检察院2013年发布实施的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“偷开他人机动车的，按照下列规定处理：(一)偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；……”其中虽未提及“使用盗窃”一词，但从中不难发现可以对使用盗窃以盗窃罪论处的解释旨趣。不过，在显著轻微的暂时使用的情形中，由于行为人不具有排除权利人利用的目的，不值得科处刑罚，故不能将其划入盗窃罪的处罚范围。  

　　不过，北京大学法学院教授陈兴良认为，“借鉴外国刑法各论理论解释我国刑法规定也是存在限度的，这主要就在于应当注意外国与我国刑法规定上的差异，如果无视这种差异而引入外国刑法理论，则可能会发生偏颇。”例如，许多大陆法系国家刑法中都规定了恐吓罪，日本刑法第249条第1款规定：“恐吓他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”关于该罪的构成要件，大陆法系刑法理论的通说认为，必须通过实施恐吓行为，使对方感到畏惧，并基于该畏惧心理实施交付行为，由此转移物或者利益；否则缺乏必要的因果关系，不构成恐吓罪。我国刑法理论的通说认为，域外的恐吓罪相当于我国的敲诈勒索罪，进而认为敲诈勒索罪必须要求被害人产生恐惧心理。但是，这一理论通说是否妥当？  

　　我国刑法第274条关于敲诈勒索罪罪状的描述是，“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索”，并没有对威胁、要挟、恐吓手段进行程度上的限制，没有要求必须足以达到使被害人产生恐惧的程度。敲诈勒索罪是行为人借助于威胁、要挟、恐吓等方式所形成的优势地位取得本不应当取得的财产，有时被害人是迫于压力等而未必是因为恐惧而处分财产。正如中国政法大学教授曲新久所言：“借助于威胁、要挟以及其他方式形成的优势地位敲诈他人交出财物，自己无根据、没有对价地获得他人财物，数额较大的，构成敲诈勒索罪。”比如，盗窃他人车牌后告知对方，如果交钱即可返还车牌，数额较大或多次敲诈的，尽管理论上对其定性还有分歧，但审判实践中大多以敲诈勒索罪论处。在这种案件中，被害人完全可以到有关部门申请领取新车牌，但一些车主不愿费时、费钱，于是向行为人交付低于再次办理车牌的费用；被害人并没有产生精神恐惧，至多产生一定的困惑、气愤或者怕麻烦的心理。  

　　日本等国刑法规定的恐吓罪与我国刑法规定的敲诈勒索罪是不完全相同的。由于我国刑法没有规定胁迫罪和强要罪，如果把日本等国的恐吓罪与我国的敲诈勒索罪画等号，将域外刑法规定的恐吓罪之构成要件直接套用到我国刑法规定的敲诈勒索罪之构成要件上，不符合刑法的体系解释，不当限缩了敲诈勒索罪的成立范围，从而不利于保护法益。因此，不能把域外关于恐吓罪的理论直接移植到我国的敲诈勒索罪上，认为我国的敲诈勒索罪之被害人也必须出于畏惧心理。尽管我国的敲诈勒索罪与恐吓罪有一定的历史渊源（中华民国时期，刑法有恐吓罪的规定；1950年《中华人民共和国刑法大纲（草案）》第144条所规定的罪名也是恐吓罪），但不能认为历史解释（沿革解释）就一定优先于文理解释和体系解释。  

　　域外刑法学研究证明，成熟的刑法学理论应该是刑法总论研究与各论研究并驾齐驱、相互促进。刑法各论研究具有解释论的功能，它在相当程度上能够反哺刑法总论的研究；没有充分、深入的刑法各论研究，刑法总论的研究难以可持续地推进。鉴于我国刑法学研究重总论、轻各论的研究现状，我国刑法理论应借鉴域外刑法各论的研究路径，加强对刑法各论的研究，提升其学术性，使各论研究逐渐成为我国刑法知识的持续增长点。  

（作者单位：山西省太原市人民检察院）

 载《检察日报》2017年2月9日